Fortführungsanzeige schließt Insolvenzkündigung aus!

Hat der Insolvenzverwalter des Auftragnehmers auf Nachfrage des Auftraggebers angezeigt, einen Werkvertrag fortführen zu wollen, ist eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wegen der Insolvenz gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B nicht mehr möglich. Das hat das OLG Dresden mit Urteil vom 23.06.2023 (22 U 2617/22) entschieden.

In dem zugrundeliegenden Fall hatte der Auftragnehmer für den Auftraggeber Kräne herzustellen. Nachdem das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Auftragnehmers eröffnet worden war, hatte der Auftraggeber beim Insolvenzverwalter nachgefragt, ob dieser den Vertrag fortführen wolle. Dies bejahte der Insolvenzverwalter. In der Folge kündigte der Auftraggeber den Vertrag. Der Insolvenzverwalter der Auftragnehmerin vertrat die Ansicht, der Auftraggeber habe den Vertrag nicht mehr gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wegen der Insolvenz kündigen können. Vielmehr habe es sich um eine freie Kündigung gehandelt. Daher stehe ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn und Ersatz von Kosten zum Erwerb von Kranbauteilen bei Zulieferern zu.

Diese Ansicht teilte das OLG Dresden! Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehe § 103 InsO der Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B vor. Wenn der Insolvenzverwalter sich gemäß § 103 InsO für die Erfüllung des Vertrages entschieden habe, dann sei eine spätere Kündigung wegen der Insolvenz nicht mehr möglich. Die ausgesprochene Kündigung sei vielmehr eine freie Kündigung. Daher stünden dem klagenden Insolvenzverwalter die eingeklagten Ansprüche zu.

In der Praxis sollte man als Auftraggeber darauf achten, die Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B rechtzeitig auszusprechen, bevor das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Denn im Falle einer freien Kündigung steht dem Auftragnehmer gemäß § 648 BGB grundsätzlich der gesamte Werklohn zu. Er muss sich lediglich anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.