Sind sich die Parteien eines Bauvertrags einig, dass das Vorhaben baurechtswidrig ist, scheiden Mängelansprüche gegen den Auftragnehmer aus, wenn der Auftraggeber das Risiko des Schwarzbaus übernommen hat. Das hat das OLG Dresden mit Urteil vom 07.12.2021 (6 U 1716/21) entschieden. Der BGH hat Rechtsmittel hiergegen zurückgewiesen (Beschluss vom 10.08.2022, VII ZR 1/22).
Es ging bei dem Fall um folgendes: Ein Auftraggeber hatte einen Auftragnehmer mit dem Abriss eines Bestandsgebäudes und dem Bau eines neuen Ferienhauses beauftragt. Das geschah, obwohl das Bauamt in einem Vorgespräch mit dem Auftragnehmer eine Baugenehmigung für das Vorhaben ausgeschlossen hatte. Nach Ausführung untersagte die Gemeinde die Nutzung des Neubaus. Der Auftraggeber wies daraufhin den Auftragnehmer an, einen nachträglichen Bauantrag zu stellen. Die Gemeinde lehnte diesen Bauantrag ab; hiergegen gerichtete Rechtsbehelfe des Auftraggebers blieben ohne Erfolg. Nun versuchte der Auftraggeber, von dem Auftragnehmer Schadensersatz zu erlangen. Er, der Auftraggeber, habe auf die Genehmigungsfreiheit des Vorhabens vertrauen dürfen, da der Neubau nur ein Bestandsgebäude ersetzen sollte. Der Auftragnehmer hätte ihn auf die Genehmigungspflichtigkeit hinweisen und über das negativ verlaufene Vorgespräch mit dem Bauamt unterrichten müssen. Das OLG wies die hierauf gestützte Klage ab.
Das OLG begründet das so: Dem Auftragnehmer sei keine Vertragsverletzung vorzuwerfen, insbesondere habe er nicht gegen Hinweispflichten verstoßen. Denn der AG hätte vor Auftragserteilung wissen müssen, dass sein Vorhaben nicht ohne Baugenehmigung hätte errichtet werden dürfen. Es müsse jedem Bauherrn klar sein, dass es bei vollständigem Abriss und Neuerrichtung eines Gebäudes einer Baugenehmigung bedürfe. Zudem stellte das OLG fest, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber sehr wohl über das Ergebnis des Vorgesprächs mit dem Bauamt informiert hatte. Dieser habe daher gewusst, dass eine Baugenehmigung nicht zu erwarten war. Vereinbarten die Parteien bewusst, einen „Schwarzbau“ zu errichten, stelle die Baurechtswidrigkeit keinen Mangel dar. Denn der Auftraggeber habe dann genau das erhalten, was er beauftragt habe: einen Schwarzbau.
Trotz des Ausgangs dieses Rechtsstreits ist Planern und Bauunternehmen zu raten, im Zweifel einen ausdrücklichen Hinweis auf die Genehmigungspflichtigkeit eines Vorhabens in den Vertrag aufzunehmen. Denn im Regelfall liegt das Risiko der Baurechtswidrigkeit nicht beim Auftraggeber, sondern beim Auftragnehmer.
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